ביום 20 ביולי 2023 ניתן פסק דין תקדימי של בית המשפט העליון, בעתירה בה משרדנו ייצג את אחת המשיבות, החברה הממשלתית מקורות (להלן: "מקורות"). פסק הדין משרטט את הקווים המנחים למתן פטור לתאגיד זר מהוראות חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (להלן: "חוק רישום קבלנים"), לטובת השתתפות במכרז בינלאומי.
העתירה הוגשה על ידי חברת אברהם יצחק בע"מ, על רקע מכרז שפרסמה מקורות לביצוע עבודות תשתית בהיקף כספי של עשרות מיליוני שקלים, בו זכה תאגיד סיני בשם China Railway Tunnel Group Co. LTD (להלן: "CRTG"). עתירה מנהלית שהוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב כנגד זכייתה של CRTG במכרז, במסגרתה משרדנו גם כן ייצג את מקורות, נדחתה ביום 25 באוקטובר 2023.
עוד קודם להכרעה בעתירה המנהלית הגישה העותרת עתירה לבג"ץ כנגד החלטת שר הבינוי והשיכון (להלן: "השר") להעניק ל-CRTG פטור מרישום בפנקס הקבלנים לצורך ביצוע העבודות במכרז של מקורות, מכוח סמכותו של השר על פי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים.
ביום 28 בפברואר 2023 ניתן פסק דין חלקי, ללא נימוקים, הדוחה את העתירה לבג"ץ. ביום 20 ביולי 2023 ניתן פסק דין משלים מפי כב' השופטת ד' ברק ארז, בהסכמת כב' השופטים ע' גרוסקופף וג' כנפי-שטייניץ. בפסק הדין המשלים דן בית המשפט העליון בתנאים המצטברים אשר בהתקיימם, בהתאם לסעיף 14א לחוק רישום קבלנים, רשאי השר לפטור תאגיד זר מתחולת החוק.
התנאי הראשון – כי מקום עסקו של התאגיד מחוץ לישראל
בית המשפט העליון קבע כי יש לפרש תנאי זה על פי מבחן פונקציונאלי-מהותי. כלומר, כי על השר לבחון היכן מרוכזת באופן שוטף וקבוע הפעילות העסקית העיקרית של התאגיד הזר.
בהקשר זה נקבע, כי בהתאם למבחן הפונקציונלי-מהותי האמור, הפטורים הקודמים שניתנו ל-CRTG, אשר מכוחם מבצעת CRTG מספר פרויקטים במקביל בישראל, אינם עומדים בסתירה לקביעת השר כי מקום העסקים של CRTG הוא מחוץ לישראל.
כמו כן, על פי בית המשפט העליון, בהיעדר הוראה מפורשת בחוק, אין לקבוע מגבלה קשיחה לגבי מספר הפעמים שתאגיד זר רשאי לקבל פטור מרישום בפנקס הקבלנים.
התנאי השני – כי לתאגיד אין מקום עסקים רשום בישראל
המחלוקת המרכזית שנדרשה הכרעה ביחס לתנאי זה, נוגעת ליחס בין התנאי לבין הוראת סעיף 346 לחוק החברות, המחייבת תאגיד זר להירשם כחברת חוץ בישראל כדי לקיים בה "מקום עסקים".
בעניין זה קבע בית המשפט העליון כי חובת הרישום של חברה זרה כחברת חוץ מלמדת דווקא על כך שהיא מאוגדת מחוץ לישראל וכי מרכז עסקיה אינו בישראל.
עוד נקבע כי "מקום עסקים" לצורך סעיף 346 לחוק החברות, מתייחס להצגתה של כתובת מסוימת של החברה לצרכים משפטיים (שליחת הודעות, המצאת כתבי בי-דין והגשת דוחות מס). לעומת זאת, "מקום עסקים" לצורך סעיף 14א לחוק החברות מתייחס למיקום בפועל של הפעילות העסקית.
בהתאם נקבע כי העובדה ש-CRTG רשומה כחברת חוץ אינה שוללת את התקיימות התנאי השני לפיו אין לתאגיד מקום עסקים רשום בישראל.
בית המשפט העליון נמנע מלהכריע בפסק הדין מה כן ייחשב לרישום מקום עסקים בישראל אשר יש בו כדי לשלול מתן פטור, בהתאם לתנאי השני.
התנאי השלישי – כי הפטור מבוקש עבור מכרז בין לאומי
בפסק הדין נקבע כי בהיעדר הגדרה ברורה למונח מכרז בין לאומי בחוק רישום קבלנים, שאלת התקיימות תנאי זה היא בראש ובראשונה עניין עובדתי. כלומר, אם המכרז פתוח לגורמי חוץ, כפי שהיה במכרז של מקורות מושא העתירה, הרי שמדובר במכרז בין לאומי.
עיתוי הגשת הבקשה לפטור והמועד הראוי להכרעה בה על ידי השר
בית המשפט העליון קיבל את טענת העותרת לפיה על התאגיד הזר להגיש לשר את בקשתו לפטור מרישום בפנקס הקבלנים קודם להגשת ההצעה במכרז, ולכל הפחות כי הגשת הבקשה תיעשה בטרם יוכרעו תוצאות המכרז. כן נקבע כי הדיון בבקשת הפטור וההחלטה בה צריכים להיעשות בטרם יוודעו תוצאות המכרז.
זאת, על מנת למנוע חשש שההכרעה בבקשת הפטור תושפע מתוצאות המכרז. מסקנה זו על פי פסק הדין עולה בקנה אחד עם לשון החוק כמו גם תכלית החוק, שנועדה לפטור את התאגיד הזר מעמידה בדרישות מקדמיות החלות על קבלנים ישראלים, ובהן רישום בפנקס הקבלנים. בהתאם נקבע, כי כפי שלא ניתן לבחור זוכה במכרז שאינו רשום בפנקס הקבלנים במועד הגשת הצעתו, כך אין להתיר בחירה של זוכה שאין בידו פטור מחובת רישום באותו מועד.
קביעותיו של בית המשפט העליון לעניין עיתוי הגשת הבקשה לפטור והמועד להכרעה בה על ידי השר, מנוגדת למדיניות הנהוגה על פיה השר בחן בקשות לפטור מרישום בפנקס הקבלנים – רק לאחר זכייתו של התאגיד הזר במכרז.
על רקע זה, ובשל תקדימיות פסק הדין, בית המשפט העליון קבע כי אין בכך שהפטור התבקש וניתן ל-CRTG לאחר זכייתה במכרז, כדי לגרוע מתוקפו. לעומת זאת, בפסק הדין נקבע כי במקרים עתידיים לכאורה יהיה בסיס להתערבות שיפוטית בתוצאותיו של מכרז שבו הזוכה לא היה זכאי לפטור בעת הגשת הצעתו או בטרם הוכרזה זכייתו.
יצוין כי על פי פסק הדין הנימוק המרכזי לדחיית העתירה נעוץ דווקא בשיהוי בהגשת העתירה, ולא בנימוקים עליהם עמדנו הנוגעים לפטור מרישום בפנקס הקבלנים. בעניין זה נקבע בפסק הדין כי העותרת אמנם הזדרזה בהגשת ההליכים המשפטיים, ומכאן לא ניתן לייחס לה שיהוי סובייקטיבי.
יחד עם זאת, בית המשפט העליון אימץ את טענותיה של מקורות לגבי ההשלכות הקשות של קבלת העתירה על לוח הזמנים של הפרויקט וכתוצאה מכך על לוחות הזמנים של פרויקטים משמעותיים נוספים בעלי חשיבות לאומית, ומכאן קבע כי יש לדחות את העתירה מטעמי שיהוי אובייקטיבי.
[1] בג"צ 8696/22 אברהם יצחק בע"מ נ' מדינת ישראל – שר הבינוי והשיכון ואח' (20.7.2023).
הערה: פרסום זה מוגש כשירות כללי ללקוחות ועמיתים ואינו תחליף לעצה משפטית פרטנית. איננו ממליצים לפעול על פי המידע המובא לעיל ללא קבלת עצה משפטית מגורמים מוסמכים בהסתמך על העובדות והנסיבות הספציפיות של כל מקרה.
