בחלוף חודשים ספורים מפסק דינו התקדימי של בית המשפט העליון בעניין נמל אשדוד, ניתנה לאחרונה החלטת בית המשפט המחוזי שדנה בחוקיות הנחות שנתנה נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ (נשר), שהייתה באותה עת מונופולין מוכרז, ללקוחותיה הגדולים – יצרני הבטון הנסון ורדימיקס המשולבים אנכית בקונצרנים בינלאומיים המייצרים מלט בחו"ל – על מנת למנוע מהם לנטוש ולהתחיל לייבא מלט באופן שיקים תחרות לנשר.
בעוד עניין נמל אשדוד עסק באיסור הכללי על ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, ההחלטה הנוכחית מנתחת בהרחבה את החזקה המנויה בסעיף 29א(ב)(3) לחוק התחרות, ולפיה יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור על ידי "קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם" (האיסור על אפליה).
החלטת בית המשפט נדרשה לסוגיות שטרם נדונו בפסיקה המצומצמת הקיימת בנושא האיסור על אפליה. בנוסף, פרשנות בית המשפט המחוזי ביחס להיבטים מסוימים בהלכת נמל אשדוד יכולה להשליך על הניתוח המשפטי של תוכניות תמריצים של פירמות דומיננטיות ללקוחותיהן העסקיים.
החלטת בית המשפט
בית המשפט קבע כי ההנחות שהציעה נשר ללקוחותיה הגדולים הפרו את האיסור על אפליה וכן את האיסור הכללי על ניצול מעמד לרעה. ברקע ההנחות עמדה מוטיבציה פסולה – למנוע תחרות פוטנציאלית מכיוון הלקוחות הגדולים, שאלמלא עומק ההנחות היו עשויים לייבא מלט ולמכור אותו בשוק המקומי בתחרות עם נשר.
מאפייני ההנחות – סודיות, רטרואקטיביות, פרישתן על תקופה של שנה שלמה, פרטניות במקרים מסוימים, היעדר חיסכון כלשהו בעלויות המונופול כהצדקה למתן ההנחה – הביאו את בית המשפט לקבוע כי חזקת התקינות שקבע בית המשפט העליון בעניין נמל אשדוד ביחס להנחות כמות איננה חלה לגביהן. נוכח חשיבות המלט כתשומה מרכזית בייצור בטון ופערי ההנחות בין הלקוחות הגדולים למפעלי בטון קטנים המתחרים בהם, שעלו כדי סכומים משמעותיים, נקבע כי ההנחות הקנו ללקוחות הגדולים יתרון תחרותי בלתי הוגן למול המתחרים האחרים.
חזקה חלוטה?
נשר לא חלקה על כך שהחזקה בסעיף 29א(ב)(3) היא חלוטה. בהתאם, בית המשפט הסתפק בלציין כי מפסקי דין של בית המשפט העליון בעת האחרונה עלתה הכרה בכך שאכן מדובר בחזקות חלוטות וכי עמדה זו מקובלת עליו. משמעות הדבר, שהוכחת התקיימות תנאי החזקה פוטרת את הטוען מלהוכיח: (1) את יסוד ניצול המעמד לרעה – כלומר חריגה מתחרות לגופו של עניין, ו-(2) את יסוד העלילות – כלומר שפעולת הניצול עלולה להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.
הגנת צידוק אובייקטיבי?
לנוכח טענת נשר לפיה בדין הזר מוכרת הגנה צידוק אובייקטיבי, לצורך הדיון יצא בית המשפט מנקודת הנחה של אימוץ ההגנה, אך חידד כי ההצדקה צריכה להיות אובייקטיבית ולטובת הציבור ורווחתו. במקרה הנדון, נקבע כי לא הוצגו ראיות מספקות להוכיח שהתקיים צידוק אובייקטיבי כאמור (ובפרט, בית המשפט סבר כי יש להציג ראיות לשיקולים שעמדו בזמן אמת בבסיס ההחלטות שהתקבלו בעניין ההנחות, ואין די בהסתמכות על שיקולי צידוק המופיעים בחוות דעת כלכלית שניתנה בדיעבד). עם זאת, פסק הדין מלמד כי גם במקרה שבו ייקבע כי התקיימה חזקה חלוטה לאפליה אסורה, ישנו צוהר לביסוס צידוק אובייקטיבי להתנהגות שיוכל לשמש הגנה בידי המונופולין.
הדיון בתנאי החזקה
הוכחת התקיימות החזקה טעונה ביסוס של היסודות הבאים: העסקאות דומות; תנאי ההתקשרות שונים; התנאים השונים עשויים להעניק יתרון ללקוח; היתרון בלתי הוגן; היתרון הוא כלפי מתחריו של הלקוח.
"עסקאות דומות"
בית המשפט הבהיר כי כמויות רכישה שונות מן המונופול אינן מביאות כשלעצמן לכך שהעסקאות יהיו שונות. כדי לקבוע אם מדובר בעסקאות דומות אם לאו, יש להידרש למאפייני העסקאות. בהקשר זה, נשר טענה כי העסקאות עם לקוחות העוגן (רדימיקס והנסון) שונות מעסקאות עם לקוחות קטנים יותר משום שהן מאפשרות תכנון לטווח ארוך, כיסוי חלק משמעותי מהעלויות הקבועות (בהינתן הצורך להפעיל את אמצעי הייצור במפעל באופן שוטף) ומיצוי כושר הייצור. בנוסף טענה נשר כי ללקוחות העוגן כוח מיקוח לדרוש הנחות גדולות יותר. בית המשפט דחה את טענות נשר וקבע כי אלו אינן מצביעות על שונות בעסקאות אלא על שונות בלקוחות, ובכוח המיקוח שלהם והשפעתם על נשר.
יתרון בלתי הוגן
לדברי בית המשפט "גם אם הנחות הכמות נותנות יתרון ללקוח הרוכש כמות גדולה במחיר מופחת, עדיין רחוקה הדרך מקביעה כי היתרון אינו הוגן" (אחרת כל הנחת כמות תיחשב כמעניקה יתרון בלתי הוגן). אולם, מכיוון שייתכן שהנחת הכמות נובעת מאינטרס אחר של המונופול להעדיף את הלקוח הגדול, אזי כדי להכריע בשאלת ההוגנות יש לבחון את כלל נסיבות המקרה.
בית המשפט התייחס למאפייני ההנחות הבאים כאינדיקציה להקניית יתרון בלתי הוגן: סודיות ההנחות ופרטיהן, המקימה לשיטת בית המשפט בסיס לחשוד בקיומן של מטרות זרות למטרות הרגילות והאובייקטיביות שביסוד הנחת כמות; רטרואקטיביות, שכן ההנחות ניתנו מהטון הראשון על בסיס תחשיב שנתי; הבחנה במדרג ההנחות בין סוגי לקוחות והדרת לקוחות מסוימים מההנחות (הבחנה שפוגעת לפי בית המשפט גם באובייקטיביות שלהן), כך הסיטונאים קיבלו הנחות נמוכות יותר על קניית כמות דומה לזו שרכשו הלקוחות הגדולים; הענקת הנחות פרטניות ללקוחות מועדפים במקרים מסוימים; פערי ההנחות בין רדימיקס והנסון לבין הסיטונאים ויצרני הבטון האחרים שהיו משמעותיים; והיעדרו של קשר בין ההנחות לבין חיסכון בעלויות.
נשר לא טענה כי הנחות הכמות ניתנו על ידה עקב ובהתאם לחיסכון הנוצר בשל רכישת כמויות מוגדלות של מלט, ועל כן הנושא תפס מקום חשוב בטיעוני הצדדים ונדון בהרחבה בפסק הדין. בית המשפט סבר שהנחות כמות הניתנות שלא על בסיס חיסכון בעלויות אינן מאבדות בשל כך את מעמדן כהנחות כמות. עם זאת, נקבע שהנחות כאלה אינן נהנות מחזקת התקינות שקבע בית המשפט העליון בעניין נמל אשדוד להנחות כמות ומתחייבת בחינה מעמיקה שלהן. בחינה כזו הצביעה, לאור מכלול הנסיבות שפורטו לעיל, כי ההנחות הקנו יתרון בלתי הוגן.
סיכום
החלטת בית המשפט מציבה אתגר נוסף בפני בעלי מונופולין בכל הקשור למתן הנחות ללקוחותיהם. כמו כן, ההחלטה מערערת את הוודאות המשפטית ביחס להנחות שוויוניות הניתנות על בסיס קריטריונים אובייקטיבים, שחסו תחת חזקת תקינות בהתאם להחלטת בית המשפט העליון בעניין נמל אשדוד. שילוב פסקי הדין בעניין נשר ובעניין נמל אשדוד יוצר תנועת מלקחיים, אשר מונופולים במשק הישראלי יידרשו להתמודד עמה בבואם ליתן הנחות ללקוחותיהם.
פרסום זה מוגש כשירות כללי ללקוחות וידידי המשרד ואינו תחליף לעצה משפטית פרטנית. איננו ממליצים לפעול על פי המידע המובא לעיל ללא קבלת עצה משפטית מגורמים מוסמכים, בהסתמך על העובדות והנסיבות הספציפיות של כל מקרה.
