ביום 23 במאי 2021 קיבל בית המשפט העליון את אחת מהכרעותיו החשובות ביותר בשנים האחרונות בתחום המשפט החוקתי, שבמסגרתה קבע מבחנים לזיהוי "שימוש לרעה" של הכנסת בחקיקת יסוד. בפסק הדין, שהתקבל ברוב של שישה שופטים מול שלושה, התקבלו (באופן חלקי) עתירות שבמרכזן שני תיקונים לחוק יסוד: הכנסת, אשר תוקנו במסגרת פשרה קואליציונית שכונתה "פשרת האוזר".
לפי חוק יסוד: הכנסת, היה על הממשלה להביא לאישור הכנסת עד ליום 25 באוגוסט 2020 את הצעת חוק התקציב לשנת 2020. יום קודם לכן, משברור היה שאין היתכנות פוליטית להעברת תקציב, ובמטרה למנוע את פיזור הכנסת, התקבלו במסגרת הוראת שעה תיקונים לחוק יסוד: הכנסת, אשר דחו בארבעה חודשים את מועד התפזרות הכנסת, וקבעו תוספת של 11 מיליארד ש"ח לתקציב ההמשכי שלה.
בתיקונים עצמם לא נקבעו שימושים ייעודיים לכספי התוספת, אשר בחלקם שימשו לצורך חלוקת כספים קואליציוניים.
בתיקון שדחה את מועד פיזור הכנסת לא מצא בית המשפט להתערב, שכן הדיון בו הפך תיאורטי. מאידך, בעניין הגדלת התקציב ההמשכי, קבעה דעת הרוב, כי מדובר במקרה מובהק של "שימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת", קרי – סמכותה לכונן חוקי-יסוד, במעמד חוקתי.
בג"ץ לא ביטל את התיקונים לחוק היסוד. בשים לב לכך ששנת הכספים 2020 הסתיימה זה מכבר, ושהמדינה טענה שכבר חולק הרוב המוחלט של התוספת הכספית, קבע בית המשפט כי "מבלי למעט מחומרת השימוש לרעה בסמכות המכוננת במקרה דנן, יש להסתפק ב"התראת בטלות", ולקבוע כי לא ניתן לתקן את חוק יסוד: משק המדינה כך שתוגדל תקרת התקציב ההמשכי לצורך מימון מטרות שאינן עולות בקנה אחד עם תכליתו של מנגנון זה וללא צידוק מספק, וכי ככל שכך ייעשה בעתיד – צפוי התיקון להתבטל על פי ההתראה הנוכחית".
מדובר בתמרור אזהרה לכנסת, שמבחינת דעת הרוב הצבתו קריטית מתמיד בימים אלו, ימי כאוס פוליטי. כדבריו של השופט עמית: "הכאוס הפוליטי השורר במדינתנו, שבשנים האחרונות מוליך אותנו שוב ושוב למחוזות חדשים שכמותם לא ידעה הדמוקרטיה בישראל, מחייב את בית המשפט לעמוד על המשמר".
הנשיאה חיות קבעה בפסק הדין אמות מידה להחלת "דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת", שבאמצעותה יבצע בית המשפט ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, במסגרת מבחן דו-שלבי: ראשון הוא "שלב הזיהוי", במסגרתו על בית המשפט לבחון האם חוק היסוד או התיקון לו נושאים את המאפיינים הצורניים ואת סימני ההיכר של נורמות חוקתיות – יציבות הנורמה (האם מדובר בחקיקה לטווח הארוך או ב"הוראת שעה"), כלליותה, והתאמתה למאגר החוקתי הכולל.
אם נורמה המתיימרת להיות חוקתית חסרה איזה מבין מאפיינים אלה, עולה קושי להגדירה כנורמה חוקתית. בשלב השני יבחן בית המשפט, במסגרת "מבחן הצידוק", אם יש צידוק לעגן את הנורמה במסגרת חקיקת היסוד, חרף הקשיים שזוהו בשלב הראשון. בשלב זה יש לבחון האם קיימות נסיבות חריגות המצדיקות את השימוש בסמכות המכוננת, כמו גם את מידת הפגיעה בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות.
לאחר יישום המבחנים על המקרה הנדון, הגיעה הנשיאה חיות למסקנה כי הכנסת אכן ביצעה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, בעיקר כיוון שהתיקון ביקש לפתור קשיים פוליטיים ספציפיים של ממשלה מסוימת, ואינו חל ביחס לממשלות עתידיות, ובשל כך אין הוא מקיים את דרישות כלליות הנורמה החוקתית ויציבותה.
הנשיאה ציינה כי חוקי היסוד, כמו גם תקציב המדינה, הפכו ל"כלי משחק" במשבר הפוליטי חסר התקדים הפוקד את מדינת ישראל.
השופטת ברק-ארז, הנמנית על שופטי הרוב, הציעה שינוי ל"שלב הזיהוי", שבמסגרתו יוחלף מבחן התאמת הנורמה החוקתית למארג החוקתי הכולל, במבחן של "מוּבחנוּת" השימוש בנורמה החוקתית מתפקידן של רשויות אחרות, שלפיו שימוש לרעה בחוק יסוד יהיה מצב שבו מנסה הכנסת להכתיר בכותרת "חוק יסוד" הסדר חוקתי המבקש "לפלוש" באופן מובהק לתחומיה של הרשות המחוקקת או המבצעת.
למעלה מכך, לגישת השופטת ברק-ארז, יש לעצור את הבחינה החוקתית כבר ב"שלב הזיהוי" שהציעה הנשיאה חיות. לגישתה, כאשר חקיקת היסוד הנדונה אינה נושאת את סימני ההיכר ואת המאפיינים של נורמה חוקתית, די בכך כדי להביא לפסילתה.
לפי גישה זו, מעבר אל שלב "מבחן הצידוק" ומתן אפשרות לכנסת (ולמעשה, לממשלה) להסביר את הנסיבות החריגות המצדיקות תיקון חקיקת יסוד שאינו מקיים מאפיינים של חקיקה כזו, עלול לגרור את בית המשפט לזירת המחלוקת הפוליטית.
לשיטתה, בדרכים אחרות ניתן למצוא מענה לגמישות החקיקתית הנדרשת בחיי המעשה, ובראשן האפשרות לחוקק חוק "רגיל", גם אם הוא סותר חוק-יסוד, שיוכל להיחשב תקף וראוי אם הוא עומד במבחניה של "פסקת ההגבלה" כאשר כזו קיימת בחוק היסוד הרלוונטי, או "פסקת הגבלה משתמעת", ביתר המקרים.
שופטי המיעוט, השופטים סולברג, מינץ ואלרון, קבעו מנגד, כלשונו של השופט סולברג, כי "הבטחת אמון הציבור בשפיטה היא צו השעה", וכי דווקא בימים מורכבים אלו אין מקום להסיג את גבולה של הכנסת כרשות מכוננת.
שופטי המיעוט אף גרסו כי מדובר בדיון תאורטי, שעצם קיומו יניב יותר נזק מתועלת. השופט אלרון ציין כי לשיטתו, העתירות "מבקשות להביא את בית המשפט אל תוך "המגרש הפוליטי", לגרום לו להתערב בניהול משברים קואליציוניים ובפשרות הנרקמות אגב כך, ולצורך כך אף להתחקות אחר מניעיהם של חברי הכנסת – וכל זאת, ללא תשתית ברורה לכך בחוק, בחוק-יסוד או בעקרונות שיטת המשפט הישראלית; ובנקודת הזמן הנוכחית, אף ללא הצדקה מעשית לכך".
השופט מינץ ביקר בחריפות את אפשרות התערבותו של בית המשפט בחקיקת היסוד, וקבע כי לעמדתו דין העתירות להידחות "על ראשן, קרבן וכרעיהן". השופט מינץ סבר כי עיסוק של בית המשפט בחקיקת יסוד הוא בבחינת טלטול של חפץ שהוא "מוקצה מחמת מצווה".
לעניין תיקון החקיקה לגופו, קבע השופט מינץ כי לדידו אין זה מתפקיד בית המשפט "לחלק ציונים" לכנסת, במיוחד כאשר מדובר בדבר חקיקה חוקתי אשר יצא מפיה בכובעה כרשות המכוננת. השופט סולברג, לעומת זאת, לא משך ידו מהעברת ביקורת חריפה על הכנסת, משציין: "מוטב לה, להוראת השעה הנדונה, אלמלא באה לעולם", והוסיף כי "יותר משתַּקָּנָה יש בהוראת השעה, קַלְקָלָה יש בה; זילות כלפי חוקי-היסוד".
פסק הדין הוא תקדימי ובעל חשיבות רבה ביותר. בית המשפט העליון התבסס בו על תשתית שהונחה בפסיקה בעבר, תוך שהוא מרחיב מאוד את יריעת הדיון בדוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות המכוננת" ומתווה כללים להחלתה. העובדה שפסק הדין ניתן בתקופה של משבר פוליטי חסר תקדים, ונוכח מחלוקת עזה באשר לתפקידו של בית המשפט העליון, תרמה לתהודה הציבורית בה התקבל.
עם זאת, בפועל, גם במקרה זה נעשתה ההתערבות במשורה, תוך שימוש בכלי (החדשני יחסית גם הוא) של "התראת בטלות". בית המשפט "שלף לרשות המכוננת 'כרטיס צהוב'", התווה כללים לעתיד, אך לא ביטל באופן אקטיבי הוראת חוק יסוד.
חשיבות גם לכך שבפסק הדין נחלק בית המשפט באופן מובהק בין שופטים המזוהים כ"ליברליים" יותר, הם שופטי הרוב, לבין שופטי המיעוט, המייצגים את "האגף השמרני" בבית המשפט העליון. חלוקה מובהקת זו, לצד תוצאת פסק הדין, צפויה לעורר ביתר שאת את הדיון באשר לאופן מינוי השופטים לבית המשפט העליון.
