מתן הנחות, גם בידי בעל מונופולין, מהווה, ככלל, ביטוי מבורך של תחרות. עם זאת, במקרים מסוימים בעל מונופולין יכול להשתמש בהנחות ובתמריצים כדי לחסום תחרות. הקו המבחין בין תוכנית הנחות לגיטימית ורצויה ובין תוכנית תמריצים פסולה זכה לדיון נרחב בספרות הכלכלית ובפסיקה הזרה. בארצות הברית נוהגת מזה שנים גישה זהירה בהגבלת יכולתו של מונופולין לתת הנחות, מתוך חשש לאפקט בומרנג, שבו במקום לפעול להוזלת מחירים דיני התחרות הופכים גורם שמוביל להעלאת מחירים. באיחוד האירופי ניכרת נכונות רבה יותר להתערבות רגולטורית בתוכנית תמריצים של בעל מונופולין, אך גם שם התגבשה דרישה לביסוס הפסול הגלום בהנחה בניתוח כלכלי מעמיק.
הפסיקה בישראל בסוגיה זו הייתה עד כה מוגבלת. פסק דין תקדימי שנתן בית המשפט העליון בשבוע שעבר קובע לראשונה מסגרת משפטית לבחינת הנושא בישראל. פסק הדין נוקט רטוריקה מחמירה ביחס לתפיסה המסורתית הנוהגת בישראל ובעולם ביחס להנחות הניתנות על ידי בעל מונופולין וחלק מקביעותיו מחמירות בקנה מידה בינלאומי. בראייתנו, קיים חשש לא מבוטל כי אם תינתן לפסק הדין פרשנות לא נכונה, עלול הדבר להוביל לצינון מתן הנחות גם בנסיבות שאין בהן להקים חשש לפגיעה של ממש בתחרות.
במרכז פסק הדין ניצבת ההבחנה בין שני סוגים של הנחות הניתנות על ידי בעל מונופולין: הנחות כמות – שמאופיינות בכך שהן ניתנות בזיקה לכמות שרוכש הלקוח שהיא זהה לכלל הלקוחות ללא הבחנה ביניהם; הנחות שיעור – הנחות הניתנות ללקוח בגין התחייבות לרכוש כמות מסוימת של מוצרים מהמונופולין שנקבעת באופן פרטני לפי מידות אותו לקוח, או הנחות שניתנות בזיקה לרכישת עיקר התצרוכת מהמונופולין. בית המשפט קובע כי הנחת כמות היא ככלל לגיטימית, בעוד שהנחת שיעור נחזית כבלתי לגיטימית. עם זאת, בית המשפט מבהיר כי ההבחנה האמורה "אינה חזות הכל" ולעיתים הנחת כמות תיפסל כלא לגיטימית בעוד שהנחת שיעור תשקף פרקטיקה לגיטימית.
אגב כך, בית המשפט קבע כי השאלה האם מתחרה יעיל כמו המונופול יכול להתמודד תחרותית עם מדיניות ההנחות – שאלה רבת חשיבות לניתוח תוכניות תמריצים בדין המשווה – היא בעלת משקל מוגבל בישראל, שכן גם הנחה שייתכן ותביא ליציאת מתחרה פחות יעיל מהמונופולין מן השוק עלולה להיות פסולה. עמדה זו מעוררת לדעתנו קשיים עיוניים ומעשיים כאחד.
בית המשפט מבהיר כי כדי לפסול את ההנחה כלא חוקית יש לבסס את יסוד העלילות המחייב קיומו של פוטנציאל לפגיעה משמעותית בתחרות עקב השימוש באותה הנחה. לעמדת כב' השופט גרוסקופף, בתנאי השוק הישראלי הוכחת יסוד העלילות אינה מחייבת בדרך כלל תשתית ראייתית מורכבת או ניתוחים כלכליים מעמיקים. עם זאת, שני שופטי ההרכב האחרים (כב' השופט עמית וכב' השופטת ברון) חלקו על עמדה זו והזהירו מפני מצב בו הקלת הנטל להוכחת יסוד העלילות בהינתן תנאי השוק המקומי, הופכת להעברת הנטל לכתפי המונופולין. כב' השופטת ברון אף ציינה כי הכלל הוא שהוכחת פוטנציאל הפגיעה בתחרות מחייבת הגשת חוות דעת כלכלית.
לבסוף, בית המשפט העליון נדרש לראשונה לסמכות הממונה על התחרות להטיל עיצום כספי על התאגיד ועל יחידים בו וקבע כי על בית הדין לתחרות לקיים ביקורת שיפוטית מדוקדקת במיוחד בהחלטות עיצום כספי, תוך מתן משקל נאות להחלטת הממונה, לחזקת התקינות המנהלית ולמומחיות בה מחזיקה הממונה.
להרחבה אודות פסק הדין והשלכותיו ראו מזכר הלקוחות המפורט.
