ביום 27 באפריל 2023, ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון[1] במסגרתו דחה בית המשפט בקשה לאישור תביעה נגזרת עקב חלוקת דיבידנד שביצעה השקעות דיסקונט בע"מ ("דסק"ש"), ובכך דחה את הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין.
פסק הדין ניתן בהקשר לחלוקת דיבידנד שאושרה על ידי דירקטוריון דסק"ש בינואר 2019 בהיקף של כ-100 מיליון ₪. בטרם אישר דירקטוריון דסק"ש את חלוקת הדיבידנד האמורה, הוא נתן את דעתו גם למצבה הפיננסי הצפוי של דסק"ש ברבעונים הבאים, בין היתר לכך שבדו"ח הרבעוני העוקב צפוי להירשם הפסד של כ-155 מיליון ₪ ולכך שהתחזית ביחס לרבעונים המאוחרים יותר הצביעה על רווחים גבוהים מההפסד האמור.
השאלה המשפטית שעלתה בפסק הדין היא האם דירקטוריון החברה היה צריך לקחת בחשבון במסגרת "מבחן הרווח"[2] מידע לגבי הפסד צפוי שטרם מצא את ביטויו בדוחות הכספיים, ושעתיד היה לקבל ביטוי בדו"ח הרבעוני העוקב לכשיפורסם.
השאלה המשפטית התעוררה, בין היתר לאור פסיקתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין להב;[3] שם נקבע כי כאשר חלות התפתחויות בחברה בטרם קבלת החלטה לחלק דיבידנד, הגורמות לכך שמצבה החשבונאי של חברה ישתנה באופן מהותי מזה שהיה כאשר פורסמו הדוחות, אזי יש להתחשב במידע זה בעת יישום מבחן הרווח (אף אם על פי הנתונים המופיעים בדוחות שעל בסיסם מבוצעת החלוקה, מבחן הרווח מתקיים).
בעניין דסק"ש, בית המשפט המחוזי קבע כי חלוקת הדיבידנד האמורה הייתה כדין, וזאת תוך אבחון נסיבות העניין מהנסיבות שהובילו לקביעה בעניין להב. בית המשפט המחוזי ביסס את אבחנתו בין המקרים, בין היתר, על היקף ההפסד הצפוי (800 מיליון ₪ בעניין להב לעומת כ- 155 מיליון ₪ בעניין דסק"ש) וכן לקרבה של מועד החלוקה למועד פרסום הדוחות שצפויים לכלול את ההפסד (כאשר בעניין להב הדוחות הכוללים את ההפסד היו צפויים להתפרסם תוך שבועיים ממועד החלוקה ואילו בעניין דסק"ש ההחלטה על החלוקה התקבלה כחודשיים לפני מועד פרסום הדוחות אשר היו צפויים לכלול את ההפסד האמור).
בנוסף, בית המשפט המחוזי ציין כי ההפסד (של כ-155 מיליון ₪) לא היה צפוי לפגוע בעמידת דסק"ש במבחן הרווח גם בהתאם לדוחות הרבעוניים בהם ייכלל ההפסד האמור, שכן נכון למועד החלוקה היו לחברה רווחים בהיקף של כ- 670 מיליון ₪.
לאור האמור לעיל, בית המשפט העליון, קבע, בין היתר, כי:
1. אין לקרוא לתוך מבחן הרווח את החובה של הדירקטוריון להתחשב באירוע שטרם מצא את ביטויו בדוחות הכספיים, וכן לא ניתן להטיל על הדירקטוריון חובה לחשב את הרווח על בסיס דוחות כספיים שטרם נערכו.
בית המשפט הדגיש כי ראוי ליישם את מבחן הרווח כמבחן טכני הצופה פני עבר ולא כמבחן מהותי המצריך הפעלת שיקול דעת, וזאת לאור הלשון הברורה של הוראות חוק החברות בעניין.
2. לצד האמור, בית המשפט קבע כי הדירקטוריון אינו רשאי להתעלם ממידע לגבי הפסד צפוי. בטרם קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד, על הדירקטוריון מוטלת חובה לתת את דעתו על תחזיות הרווחים וההפסדים הצפויים לחברה, ובין היתר על אירועים מהותיים הצפויים להשפיע על רווחיות החברה, אף אם אלה טרם מצאו את ביטויים בדוחות הכספיים שכבר פורסמו.
חובה זו אינהרנטית למבחן יכולת הפירעון (ולא למבחן הרווח כפי שנקבע בעניין להב), והיא נובעת גם מהחובות הכלליות החלות על הדירקטורים, ובכללן החובה לקבל החלטות על בסיס כל המידע הרלוונטי הדרוש והחובה להימנע מעצימת עיניים, הן ביחס לאירועי עבר והן ביחס להתפתחויות פוטנציאליות.
בהתבסס על קביעות אלו, בית המשפט העליון דחה את הערעור, וקבע כי החלטת החלוקה במקרה דנן הייתה כדין.
[1] ע"א 1734/21 אמיר ברוט נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (27.4.23) ("עניין דסק"ש").
[2] לפי מבחן הרווח – חברה רשאית לבצע חלוקת דיבידנדים רק מתוך רווחיה, שהגדרתם לעניין זה: "יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה".
[3] תנ"ג 49615-04-13 להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ (6.11.2013) ("עניין להב"). בעניין להב נדונה בקשה לאישור תביעה נגזרת שהוגשה בעקבות החלטת הדירקטוריון של חברת אי.די.בי לאשר חלוקת דיבידנד בהיקף של כ-64 מיליון ₪. בדומה לעניין דסק"ש, גם בעניין להב השאלה שעמדה להכרעה הייתה אם יש לראות את החברה כמי שעמדה במבחן הרווח (מבלי שנטען כלפי החברה כי זו לא עמדה במבחן יכולת הפירעון).
