עו"ד אורן רוט מציג במאמר ניתוח מקיף ומעמיק של בג"ץ עילת הסבירות, ומראה כי אף ששופטי הרוב הסכימו על עצם סמכותו של בית המשפט לבטל חוקי-יסוד, הם לא חלקו מקור סמכות משותף; המכנה המשותף היחיד הוא תפיסת "הכול שפיט", שממנה נגזרת הסמכות עצמה.
א. מבוא
על פי פסק דינם של 12 מתוך 15 שופטים בבג"ץ הסבירות, מסורה לבית המשפט העליון סמכות להתערב בחקיקת חוקי יסוד, הנחשבים כפרקי חוקה, היוצאים תחת ידיה של הכנסת בשבתה כאספה מכוננת. במאמר זה מראה המחבר כי אין בסיס תיאורטי מוסכם לסמכות זו, ומשיב לשאלה מהו המכנה המשותף שהביא גישות שיפוטיות שונות למסקנה כי הכנסת מוגבלת בסמכותה לחוקק חקיקת-יסוד וכי הסמכות להתערב בחקיקת-יסוד אכן מוקנית לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק.
התשובה לשאלה זו נעוצה בתפיסת השפיטות, המתבטאת בשני אלו: (1) זיהויה ופיתוחה של נורמה החלה על הנושא הנדון בפני בית המשפט; (2) קיומה של סמכות לבית המשפט לדון בנושא בשל עצם קיומה של אותה נורמה, וזאת הגם שלהלכה נושא השפיטות נפרד הוא משאלת הסמכות.
המשותף לגישות השופטים בבג"ץ הסבירות, שלפיהן לבג"ץ מוקנית הסמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חקיקת-יסוד, הוא תפיסה שלפיה בית המשפט העליון רשאי לפתח עילות משפטיות חדשות גם אם אלה אינן נובעות מהוראות ברורות הקבועות בחוק או בחוקה, והוא קונה סמכות להתערב בשל עצם קיומן של עילות אלה. כל זאת, גם כאשר טיבן של אותן עילות והבסיס התיאורטי שמאחוריהן שנוי במחלוקת בין השופטים, ולעיתים אף סובל מחולשות בולטות.
במילים אחרות, בית המשפט יוצר את הדין, וקונה את הסמכות לפסול פעולות של שאר רשויות השלטון – כולל כזו המיוחסת לאספה המכוננת – מכוח אותן עילות שפיתח בעצמו. מצב זה מעורר שאלות קשות בכל שיטת משפט פוזיטיביסטית המכירה בכך שהמשפט הנוהג הוא יצירה אמפירית של בני החברה, ובפרט לנוכח העדר עיגון טקסטואלי ברור ל"נשק הלא-קונבנציונלי" שיכול להיות לבית המשפט – ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד, הנחשבים לנורמה הנורמטיבית הגבוהה ביותר בגרדמה ואף נחשבים כתיקוני חוקה היוצאים תחת ידי האספה המכוננת.
הניתוח מראה כי בית המשפט, לאחר שרגמש ממר את הכנסת לדרגת אספה מכוננת תמידית ופעילה, הפועלת בסמכויות נפרדות ותקנים שאותם הוא מצפה ממנה לעמוד בהם ב"כובע" המכונן, מצא כי אי-עמידה בסטנדרטים אלה שהוא מייחס לה מהווה הצדקות בולטות לביקורת שיפוטית על חקיקת-יסוד. באופן אירוני, כך חלה ב-בג"ץ הסבירות רגרסיה מסוימת במשפט הישראלי מבחינה זו שהאבחנה בין שפיטות לסמכות, שהייתה מטושטשת בשנות המדינה הראשונות והתחדדה לאורך השנים, שבה להיטשטש.
ב. התפיסה המסורתית בדבר סמכות בג"ץ להתערבות בחקיקה
בחלק זה סוקר המחבר את הגישות שהיו שלטות לפני "המהפכה החוקתית" של שנות התשעים. עד למהפכה זו, שררה ללא עוררין התפיסה כי לבית המשפט אין סמכות להתערב בחקיקת הכנסת, מכוחה של תפיסת "המחוקק הכול-יכול". גם החריג שהתפתח — עניין ברגמן, שהכיר בביקורת שיפוטית מוגבלת על הפרת הוראה מניירושת — נותר ברובו ילאורי ומוגבל, ולא שינה את התפיסה הכוללת.
ג. שפיטות
בחלק זה מנתח המחבר את תפיסת השפיטות כפי שהתפתחה בפסיקה הישראלית, מהגישה המסורתית שראתה בשפיטות מחסום בפני התערבות שיפוטית, ועד לתפיסה הנוהגת כיום — "הכול שפיט". המחבר מראה כי תפיסה זו, לפיה ניתן לנקוט עמדה משפטית לגבי כל פעולה אנושית, הפכה את שפיטות המוסדית לכלל שאינו יכול עוד למנוע התערבות שיפוטית בנושאים פוליטיים ושלטוניים.
ד. מקורות הסמכות להתערבות בחקיקת-יסוד לפי בג"ץ הסבירות
בחלק זה בוחן המחבר את מקורות הסמכות השונים שהציעו שופטי הרוב ב-בג"ץ הסבירות, ומראה כי למרות שהגיעו לאותה תוצאה, לא היה ביניהם קונצנזוס על מקור הסמכות. המחבר ממצה ומנתח את הנימוקים של כל שופט ושופטת, ומצביע על השלושה המרכזיים — כלי נשק לא-קונבנציונלי, סמכות הנגזרת מסעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, וסמכות הנגזרת מ"הכול שפיט" — ועל הקשיים הנובעים מכל אחד מהם.
ה. השפיטות כעקרון מארגן?
בחלק האחרון מציע המחבר כי תפיסת השפיטות — ובפרט הסיכום הנגזר מ"הכול שפיט" — היא ההסבר לתופעה שבה רוב של 12 שופטים הגיע לאותה תוצאה מבלי לחלוק מקור סמכות משותף. ההסכמה על עצם הסמכות, לצד המחלוקת על מקורה, מצביעה על כך שתפיסת השפיטות היא זו המשמשת כעקרון מארגן — קרי, היא שמניעה את בית המשפט להכריע בסכסוך גם כאשר הבסיס המשפטי אינו חד-משמעי. זאת, בהמשך ישיר למגמה ארוכת שנים של הרחבת הסמכות השיפוטית בישראל.
המאמר המלא פורסם בכתב העת רשות הרבים (1.1.2026). אזכור מוצע: אורן רוט "בג"ץ הסבירות: השלמת מהפכת השפיטות במשפט הישראלי – ניתוח והשלכות" רשות הרבים (1.1.2026).
פרסום זה מוגש כשירות כללי ללקוחות המשרד וידידיו ואינו תחליף לעצה משפטית פרטנית. איננו ממליצים לפעול על פי המידע המובא לעיל ללא קבלת עצה משפטית מגורמים מוסמכים, בהסתמך על העובדות והנסיבות הספציפיות של כל מקרה.
