בפרשת שדה תימן מנע בג"ץ פעמיים משר המשפטים למנות מפקח על החקירה, אף שלפי החוק נתונה לשר הסמכות למנותו. על בסיס זה טוען עו"ד אורן רוט כי בכך שב בג"ץ ועיוות את סמכות "הסעד למען הצדק", שנולדה מטעות תרגום היסטורית, והעניק לעצמו כוח להתיר פעולות בלתי חוקיות החורגות מגבולות הדין ופוגעות בהפרדת הרשויות ובשלטון החוק.
פרשת "שדה תימן", על שלל היבטיה, מעלה שאלה לגבי סמכותו של בג"ץ לתת סעד "למען הצדק". בית המשפט העליון סבור כי מכוח סמכות זו, רשאי הוא לתת סעד, שהוא בלתי חוקי מכל בחינה אחרת. כזכור, השאלה שעמדה לדיון היא מיהו הגורם שעליו יוטל תפקיד הליווי והפיקוח על חקירת הפרשה. בג"ץ פירש את סעיף 23א(ד) לחוק שירות המדינה, כך ששר המשפטים אינו מוסמך למנות מי שאינו עובד מדינה בכיר במועד נטילת הסמכות מן היועמ"שית. בהמשך לכך, ציין בית המשפט כי אם שר המשפטים והיועצת המשפטית (שמצויה בניגוד עניינים בפרשה) יגיעו לכלל הסכמה, יתיר בית המשפט מינוי של גורם מוסכם כמו שופט עליון בדימוס, הגם שאינו "עובד מדינה בכיר". לשר המשפטים, לעומת זאת, אין סמכות למנות לבדו את אותו הגורם בדיוק. הנימוק שנותן בית המשפט לכך הוא סמכותו הכללית לתת סעד למען הצדק.
הסמכות לתת סעד מן הצדק היא אפוא הנקודה הארכימדית עליה נשען בג"ץ, שמאפשרת לפרוץ את גבולות הסמכות המוקנית לשר. אך את כל זה עושה בג"ץ, למרבה הפליאה, כאשר בפועל הוא נשען על מה שהחל לא פחות מטעות בתרגום הביטוי, וכך נטל לעצמו סמכות שאין לה שיעור, גבול או מידה.
הסמכות לתת "סעד למען הצדק" קבועה בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה. סמכות זו היא הגלגול הנוכחי של סעיף 43 לדבר המלך במועצה משנת 1922, שלפיו לבית המשפט העליון עומדת סמכות לדון בעניינים שאינם בסמכות בתי דין אחרים, הנדרשים לשם "אדמיניסטרציה של צדק" ("administration of justice").
ביטוי זה נכון היה לתרגם, כפי שהציע יצחק זמיר עוד בשנות השבעים, כ"ניהול (תקין) של השפיטה", והוא נועד, בידי המחוקק המנדטורי, להסמיך את בתי המשפט בארץ ישראל ליתן צווים המכונים באנגליה צווים פררוגטיביים. ברם, מסיבותיו שלו, בחר המחוקק המנדטורי, בנוסח העברי של דבר המלך במועצה, לעשות שימוש בביטוי "למען הצדק". הוראה זו התגלגלה בשינויי נוסח קלים לסעיף 7(א) לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957. כיום היא מצויה בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, תוך שהביטוי "למען הצדק" נשמר כפי שתורגם לראשונה בתחילת תקופת המנדט.
התפיסה של "הצדק" במובנו המשפטי לא הייתה אלא הפעלה שוויונית וללא אפליה של החוקים. הסמכות לתת סעד מן הצדק נועדה למלא את החלל מקום בו אין הדין מעניק תרופה ספציפית לזכות שנפגעה. בהתאם, ציין זמיר כי צדק שאינו מעוגן בכללים, אינו אלא ביטוי להשקפת עולם. הוא אינו מעוגן בכללים ולכן החלתו על ידי השופט תהיה שרירותית.
בהתאם לכך, פסק הנשיא אולשן: "לפי הפסיקה בתקופת המנדט וגם לפי הפסיקה האנגלית (ששימשה מקור לחקיקה בנדון זה בארץ) סמכות להושיט סעד למען הצדק מופעלת כשלזכות הנטענת יש אחיזה בחוק. הסמכות אינה יכולה להיות מבוססת סתם על הרהורי נפשו של השופט, יהיו הם הנעלים ביותר".
תפיסה זו מבטאת ריסון שיפוטי והכרה במקומו של בית המשפט בחברה: הפונקציה המוסדית של בית המשפט היא הכרעה בסכסוכים במסגרת הדין. השופט אינו יוצר החוק, וממילא סמכותו לתת סעד "למען הצדק" אין משמעותה מתן סעד בלתי חוקי אלא סעד במסגרת החוק, ומכוח עילה משפטית שהחוק מכיר בה.
תפיסה זו משתלבת בכך שבית המשפט, במסגרת פסק דינו, נחשב כמי שמצהיר על הדין ואינו יוצר אותו. לכן קובעת הפסיקה כי, ככלל, תוקפם של פסקי דין הוא רטרוספקטיבי – כלומר חל למפרע על עניינים הנדונים בו, וזאת בניגוד לחוקים שמחייבים אך ורק פרוספקטיבית מרגע קבלתם. אם בית המשפט מצהיר על הדין הקיים – יש קושי לקבל מצב בו ניתן סעד שנוגד את הדין. סעד שכזה בהכרח משנה את המצב המשפטי שהיה קיים לפני שבית המשפט נתן את פסק דינו.
ברם, דרכן של מילים היא לעצב את המחשבה, וביטוי כמו "למען הצדק" נתפס באופן טבעי כרחב מיני-ים ובכוחו לכלול סמכויות ממשל רבות לאין שיעור, ודאי בהשוואה ל"ניהול תקין של השפיטה".
ברבות השנים, נראה כי השתנתה דעתו של זמיר, והוא ראה תועלת במושגי שסתום כגון "תום לב", "סבירות" ו"צדק", אשר כוחם בעמימותם; בהתאם, קרא זמיר להכיר ב"צדק" כעילת התערבות בפני עצמה. עם זאת, הקפיד זמיר להבהיר כי אין לחצות את הקו ואין להכיר בעילת הצדק כסמכות לתת סעד בלתי חוקי: "חובת השופט לשפוט משפט צדק דורשת ממנו לעשות צדק במסגרת המשפט, ולא בניגוד למשפט. המשפט קובע כי בכל מקרה שבו קיים ניגוד בין הצדק לבין המשפט, יד המשפט על העליונה: חובת השופט היא לעשות צדק ככל שהמשפט מאפשר זאת".
במסגרת פרשת "שדה תימן", מתברר כי בית המשפט רואה את סמכותו לתת סעד מן הצדק, בצורה שפורצת פעם נוספת את הגדרות. בית המשפט מוכן לעשות שימוש בסמכותו, על מנת לתת תוקף להסכמה במסגרתה ימונה, למשל, שופט עליון בדימוס. שופט עליון בדימוס אינו כשיר להתמנות על ידי השר לפי פרשנות החוק על ידי בית המשפט, שכן אין הוא מקיים את הדרישה של עובד מדינה בכיר. למרות שבית המשפט מסביר מדוע החוק אינו סובל תוצאה זו, אין זה מונע ממנו להציע מינוי כזה בדיוק. משכך, אין מנוס מהמסקנה כי בית המשפט העליון סבור כי בשבתו כבג"ץ עומד לו הכוח לעשות מינוי בלתי חוקי למינוי חוקי וכשר.
רבות הבעיות במצב זה. נמנה כמה בעיות מוסדיות-חוקתיות:
ראשית, בית המשפט אינו מבהיר מהו ה"צדק" שהוא משיג במקרה זה. איזו תפיסה של צדק עומדת ביסוד החלטתו להתיר לפרוץ את גבולות הסמכות, כך שיוכר מינוי של מי שאינו כשיר לכך לפי פירושו-שלו. צדק הוא מושג שסתום, אשר מאפשר לתת לו מובנים רבים ושונים. בפועל, נראה כי העמימות פוטרת את בית המשפט מלתת למונח מובן ברור ומוגדר המתאים לנסיבות שבפניו. בכך נמנע בית המשפט מלעמוד על המשמעות התקדימית ומרחיקת הלכת של הצעתו. דומה כי היעדר התייחסות לנקודה זו משקף תרבות משפטית שבה הפרשן עושה בלשון החוק כבשלו.
שנית, בית המשפט מאפשר לבצע מהלך שלטוני, שהיה בלתי חוקי אם הרשות המוסמכת הייתה נוקטת בו. אין כל ספק כי לפי פרשנות החוק על ידי בית המשפט, השר אינו רשאי למנות לבדו ועל דעתו בלבד, גורם כמו שופט עליון בדימוס, שאינו מקיים את התנאי בדבר עובד מדינה בכיר. מצב בו בית המשפט מאפשר מינוי כזה בדיוק, פורץ את גבולות החוק, הדין והמשפט. אם אמרי-פיו של בית המשפט עושים את הבלתי חוקי לחוקי, הרי שאין מדובר עוד בשלטון החוק – אשר כפוף לו גם בית המשפט העליון – אלא במהלך שבו בית המשפט משתחרר מכפיפות שלטון החוק ומכריז על שלטון בית המשפט.
שלישית, בית המשפט לוקח חלק בסמכות המינוי הראשונית. רק מעורבותו ונכונותו לעשות שימוש בסמכותו "למען הצדק", מאפשרת להוציא את המינוי אל הפועל. זאת כאשר סמכות המינוי מוקנית לשר המשפטים. כלומר, פעולה שמסורה לרשות המבצעת, משתכללת רק אם בית המשפט עושה שימוש בסמכותו ומאפשר את השלמתה. בכך נפגע עקרון הפרדת הרשויות: בית המשפט אינו עוסק עוד רק בביקורת שיפוטית על חוקיות הפעולה לצורך הכרעה בסכסוך שבפניו, אלא הופך להיות חלק מהליך המינוי ואף הממנה בפועל.
הפתרון שהציע בית המשפט יוצר תקדים בעייתי, שלפיו רשות שמבקשת לנקוט בצעד שאינו בסמכותה יכולה לפנות לבג"ץ בבקשה להתיר לה לעשות כן, תוך הסתמכות על סמכותו הכללית של בית המשפט העליון לתת סעד "למען הצדק". ספק אם זהו תקדים שבית המשפט ישמח בו. ברי כי זהו תקדים שמשטר דמוקרטי יחשוש ממנו.
המאמר המלא פורסם בכתב העת רשות הרבים (6.4.2026).
פרסום זה מוגש כשירות כללי ללקוחות המשרד וידידיו ואינו תחליף לעצה משפטית פרטנית. איננו ממליצים לפעול על פי המידע המובא לעיל ללא קבלת עצה משפטית מגורמים מוסמכים, בהסתמך על העובדות והנסיבות הספציפיות של כל מקרה.
